双龙出海:赵心树:西方并无“三权分立”

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赵心树:西方并无“三权分立”

——东方也有”三权分工”

作者:赵心树

来源:作者赐稿

来源日期:2010-10-23
中国选举与治理网发布时间:2010-10-23 18:17:22
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  谈到美国的政治制度,中国人常说它是“三权分立”,于是有“绝不搞西方三权分立那一套”的说法。[2]

  1.三权分工不分立

  “三权分立”这个表述并不对。若直译美国常见的表述,应该是“一个政府,三个分枝”或“政府三枝”[3]。这个架构在联邦一级的分工是:

  1)由参、众两院组成的国会[4]负责制定联邦法律。议员由各地选民选举产生。每个议员对本州或本选区选民负责。议员在国会中拥有平等的投票权,相互间没有上下级关系。

  2)以总统为首的行政掌管外交、国防、经济等日常事务。总统由全国选民选举产生,对全国人民负责。各部部长由总统任命、国会认可,对总统个人负责。

  3)由最高法院和联邦法院组成的司法掌管联邦法律的解释。法官由总统提名、国会认可,终身任职。法官本人犯罪时可由国会弹劾。法官只对法律负
责,而不对总统或国会负责,甚至不直接对人民负责。由于法律由国会议员制定,议员由人民选举,所以法官对法律负责也就是间接对人民负责。为减少误判错判,
设有层层上诉制度。但上下级法院只是在释法、上诉的过程中扮演不同角色,相互间没有统属、任命、领导的关系。

  各州[5]、市、郡[6]政府架构类同,但细节有不同。如有些州的州长、副州长、司法部长、州务卿等都是直接民选,可能相互党派不同、政见相
左。而联邦副总统候选人由总统候选人任命,两人作为团队参选,联邦司法部长、国务卿等都由总统提名;这些人通常与总统同党,或至少政见一致或接近。

  地方法官通常民选产生。但法官必须忠于法律,而不是忠于某主义、某党、某阶级、某伟人,甚至不是忠于人民。对司法职业分工角色的这一根本认定,
在法律界、政界、学界和媒介很早就达成了高度共识。所以总统、州长、市长、议员候选人总是大张旗鼓地宣传自己的政见,包括修改法律的主张,而法官候选人总
是轻声诉说自己从事法律已有多少年,如何熟悉法律与法治的精神,如何地受到同行与对手的尊敬。

  这样的架构,是基于对法律的一个根本性的理解:法律是全体人民订立的、规范所有人行为的相互约定。

  既是人民的约定,就须由人民派出的代表来订立,所以议员必须民选。

  既是全体人民的约定,议员就须有一定数量,让各个群体都有其代表。议员与议员之间必须平等,而不能是上下级。若意见不一致,应按多数议决、少数
服从多数的原则决策。[7]这并不意味着少数派议员的存在是“浪费”。“多数”与“少数”是流动的概念。在某一问题上是少数,在另一问题上就成了多数。更
重要的是,由于每个议员都有发表意见的机会,少数的意见也常被多数所接受而融入生效的法律。所以起草修改的过程往往比表决更重要。因为立法不应是“你赢我
输”的定和游戏,[8]而应是讨论、辩论、谈判、妥协、交易的过程,目标是产生使全体人民或至少是最大多数人受益的法案。

  事先订立的契约,事后常有“如何解释”的争执。法律“契约”是一个庞大繁杂的体系,其中必有漏洞、矛盾和模糊,于是必然会有解释的争执,于是就
要有一个尽可能公正的第三者来掌管解释。这个第三者不能是国会,因为国会是契约制定者。试想,如果张三与李四定了协议;一年后,张三说,根据协议李四该付
张三钱;李四说,根据协议张三该付李四钱。该由谁来解释协议、进行仲裁?绝不能是张三或李四!在一个社会中,任何个人团体机关都可能变成争议的一方。所以
释法仲裁绝不能由任何个人或团体“兼任”。因此现代西方各国包括美国都设置了一个机构,即法院,专司此职。这也就是为什么美国的法官只对法律负责而不对行
政领导、国会或其他法官(包括上级法院的法官)负责,也不直接对人民负责。

  作为事先约定,法律只能针对常在的、基本可预测的情况,所以立法必须经过充分讨论、反复修改,急不得。再加国会人数众多、议员相互平等,客观上
也急不成。国会的功能与构成决定了它只能是“慢性子郎中”。但经济、外交、国防、自然等情况多变,天灾人祸无法预测,必须要有一个机构去快速、灵活地应
对。这个工作不能由各有专职的国会或法院兼任。于是有以总统为首的行政系统,其内部必须层级清晰,组织严密,做到政令畅通、反应快捷、行动有力。

  由此可见,这个架构的宗旨是“分工”而不是“分立”,即便有分立,也不是为分立而分立,而是为了分工而分立。所以,更确切的表述应该是“三权分工”。

  分工客观上形成制衡,防止了个人专权。这种制衡不同于人治环境下的“牵制制度”。后者在同一个岗位上安置两个或更多官员,使他们都有求于上级,
让他们相互掣肘、相互争斗、相互监督,以防专权。熟悉帝王牵制术的中国人用这个框架观察三支架构,认为其核心是分立与牵制,[9]推断它会导致扯皮与低
效。

  法治环境下的三支制度用法律尽量明确地规定每一支的职权范围,以减少牵制扯皮。当然,实际运作中难免模糊和争议,导致牵制与扯皮,所以必须建有自我修订机制,经常发现和消除不明确。美国政府三支间的职权界限就是在自我修订中逐渐变得相对明确。《选举的困境》第十七章介绍了一些历史事例。

  人治环境下的牵制制度把多人放到同一个职位上,或让多个职位的职权重复,故意制造牵制扯皮以防专权。按照这个设计,职权的重复和界限的模糊必不可少,于是牵制和扯皮不可避免,而且大趋势上不会减少。

  法治环境下的三支制度通过法律对重要职位精细分工、明确授权、严格限权,然后“一个萝卜一个坑”地安排官员,既限制专权,又限制扯皮。虽然立法
者的预见总是有限,授权和限权不可能绝对清晰,因此专权和扯皮难以彻底消灭,但是,只要目标方向正确,改革努力不停,专权、扯皮和低效都会逐渐减少。

  “三权分立”不仅不符合制度的实际情况,也不符合英文原文。Three branches of the
government,即“政府三枝”,明喻一棵树的三根枝;不管每枝多么粗壮,还是依附于同一树干,不能说“三枝分立”,这是常识。另一个英文表述是
separation of
powers;这儿separation没有“独立”的意思;independence才是“独立”。为何不用independence of
powers?因为三权不分立,而是“为合而分”;就好比divorce才是离婚,separation是分居;莫将分居当离婚;同理,莫说分工是分立!

  更确切的表述是“三权分工”:政府三支分工合作为全体人民服务。既要分工,就要相对独立,可见“三权分工”并不完全否认三权分立,而是包含了“三权分立”中合乎事实的部分,因而比“三权分立”更全面更正确。

  2.不姓东也不姓西

  另一个流行的说法是,三权分立(工)是美国货,或西方特产。若抛弃先入为主的成见,虚怀若谷地去细察史籍,或可发现,这话也有失片面。请看孟子(约零前371-零前288)[10]与学生桃应的对话:

  桃应问曰:“舜为天子,皋陶为士,瞽瞍杀人,则如之何?”

  孟子曰:“执之而已矣。”“然则舜不禁与?”

  曰:“夫舜恶得而禁之?夫有所受之也。”[11]

  这段话可翻译如下:

  桃应:“舜是天子,皋陶是法官,舜的父亲瞽瞍杀了人,怎么办?”

  孟子:“由皋陶把瞽瞍抓起来就行。”

  桃应:“难道舜不能禁止皋陶么?”

  孟子:“舜怎么能禁止呢?皋陶的权力是有所承受的。”[12]

  三权分工中最重要的是司法独立,即司法判案必须“以事实为根据,以法律为准绳”,而不受任何其他因素,特别是行政或立法的干涉。孟子就是强调代
表司法的皋陶不受代表行政的天子的干涉,当然也不受立法的先人的干涉。此例甚至隐指立法与行政分立,因为制定“杀人抵罪”法律的是先人而不是舜。

  若说孟子只代表儒家,请看法家思想家和政治家商鞅(约零前389-零前237)[13]“任法而治”和“法任”才能“国治”的主张。[14]把
“任”解读为“任由”,“任法而治”不就是“司法独立”吗?再请看与孟子、商鞅同时代的慎到(约零前394-零前314)[15]的话:“大君任法而弗
躬,则事断于法矣。”[16]译成白话文,就是:“即便是国王也不要干涉司法,才能依法办事。”若要给“司法独立”下定义,还能比这更明确、更直接吗?

  慎到(约零前394-零前314)和韩非(約零前279-前232)都明确主张“士不兼官”[17],因为“士不兼官,则职寡;职寡,则易
守。”[18]“士”通常被解释为“法官”,如“皋陶为士”通常被译为“皋陶是大法官”。[19]慎到和韩非很可能是人类历史上最早主张“法官专任”
的。[20]慎到更主张“士位可世”[21],也就是法官职位世袭。现代美国“司法独立”的一个重要内容是最高法院法官终生制,但新任法官还是要由总统任
命、国会认可。慎到的“可世”,比“终生制”更进一步,是“永久制”,客观上使君王或任何其他人都不能通过任命、提名或认可而影响司法。

  把孟子、商鞅、慎到、韩非放到一起考察,不难发现,在两千多年前的中国,至少一部分思想家和政治家已经感觉到“司法独立”的必要。毋庸讳言,这
种“感觉”仅见于流传至今的断简残篇,与今日美英法德各国汗牛充栋的法学、政治学文献相比,这些片言只语显得语焉不详。但也别忘了:当中国人讨论“任法而
治”、“事断于法”、“士不兼官”、“士位可世”时,这个地球上还没有英、法、德文,没有美、英、法、德国,甚至还没有美利坚、不列颠、法兰西或德意志民
族。孟子、商鞅、慎到、韩非的萌芽中的司法独立意识肯定不是来自西方或任何外来文化,是地地道道的中华土产。

  有了司法独立,再加上行政与立法的分立,就形成了三权分工的全部。但行政与立法的分立相对次要。例如,英国实行行政附属于立法的国会制,人们并不认为英美的制度有天壤之别。这一点《选举的困境》一书有更多解释。

  虽然没有证据证明古代中国人曾明确主张行政与立法分立,但法家一方面主张君王拥有完全的立法权,另一方面又反复劝说君王限用甚至不用其他权力,
包括我们今天所说的行政权。例如管仲(?-零前644年)主张“生法者,君也”[22],同时反对“人君者下及官中之事,”主张“上之人明其道,下之人守
其职,上下之分不同任而合为一体。”[23]韩非明确要求君王在用人、量功这两个重大问题上不要滥用行政权:“明主使法择人,不自举也。使法量功,不自度
也。”慎到认为君与臣应该相互平衡、相互合作:“君臣之间,犹权衡也。权左轻则右重,右重则左轻,轻重迭相橛,天地之理也。”[24]

  可见,两千多年前已有中国人时而显露这样的意识:权力需要某种分工,司法需要相对独立,立法与行政需要一点距离。这种意识完全是中国土产,当时
领先世界。如果要为三权分工思想的发明论功行赏,人们特别是中国人不应忽略孟子、商鞅、慎到和韩非,更不应忽略养育了他们的中国文化。

  先哲留给我们的,不仅有渗透智慧的文字,还有意义深刻的图腾,如象征政权的鼎。美国人把“三权分工”比作“一树三枝”。其实中国人的“三足鼎
立”才更贴切,意义也更丰富。鼎有三足,缺一不可;三足必须分立,分别从大地获得立脚点。每一足没有自己的私利,它们唯一的目标是维持鼎的持久稳定和正常
工作。三足既相分立又相依赖,一倒俱倒,其分立也不完全,它们的顶部依附于同一鼎身,不可分离。若把鼎身比作一个社会、一个国家,也可用鼎的三足来比喻政
府三支:它们既相分立又相依赖,分立但不分离,分立的唯一目的是分工合作,维持稳定。

  鼎出现在约六、七千年前,最初是陶制的炊具。[25]四千多年前的青铜鼎也是用于盛承和烹饪饮食。民以食为天,作为饭碗的鼎在祭祀祖先、天地、
鬼神的典礼中不可或缺,成为礼器,演变成社稷政权的象征。《史记·封禅书》记载,“黄帝作宝鼎三,象天、地、人。禹收九牧之金,铸九鼎,皆尝鬲烹上帝鬼
神”。商代“九鼎”成为传国重器,拥有它们就拥有王权,于是有“争九鼎”的多次战争。[26]时至今日,汉语中的“问鼎”仍然是“争夺政权”的代名词。
《史记·封禅书》还说,鼎“遭圣则兴,迁于夏商,周德衰,宋之社亡,鼎乃沧伏而不见。”这样,鼎又成了太平盛世、繁荣兴旺的征兆。[27]

  但炊饮、祭祀只是鼎成为政权象征的历史起因。在以后的三、四千年中以至今日,中国人继续把鼎作为执政资格或太平盛世的象征,恐怕更在于鼎本身沉
稳厚重的物理结构和审美外观,也就是鼎身与鼎足之间,鼎足与鼎足之间那种分工不分家、既相互独立又相互依赖的关系,那种既简单直白、又精妙绝伦的天趣。现
在,我们发现了鼎的这些天性与孟子、商鞅、慎到、韩非萌芽中的分权思想之间的神似,更发现了它们与现代分工思想之间的神似,这或许是二十一世纪的一次“得
宝鼎”。汉武帝得宝鼎,视之为太平盛世前兆,君臣欢欣,并改元。[28]时至今日,铸几个大鼎再非难事,物理上得鼎不再是惊喜,于是就不再有当年的象征意
义。今人的责任,是用祖先留给我们的“意念神鼎”去盛承本族和他族用几千年的艰难求索流血牺牲换来的经验教训,由此烹调出无愧于祖先,无愧于时代,无愧于
苍生,也无愧于后人的意见观点和决策建议,并以此来促成意念神鼎本身的自新、发展和壮大。若有所得,则为意念上的得鼎,是真正太平盛世的前兆,值得全民欢
欣。

  以上对孟子、商鞅、慎到、韩非以及鼎的意义的解释,与传统的解释大不相同。或问,怎么能确信我们的解释更符合先人原意呢?坦率地说,我不能确
信;逝者已也,今人不可能确知古人的原意。但是,在所有已知的解释中,上述解释最符合现代民主、法治和自由精神,因而最能“激活”典籍遗物。如果让先人复
活,博爱明智如孔孟老庄者一定会用今人的概念和语言重述他们的基本思想,而他们的重述当不会与我们的解释大相径庭。可惜死者不可复生,这个重述的重任就落
在了我们肩上。

  中国数千年的文化遗产是一个庞大而复杂的多面体,其中有许多被今人唾弃不齿的粗鄙、野蛮或丑陋,但也有不少令今人叹为观止的精妙、智慧和恢宏;
糟粕与精华混杂,有时混杂在同一个器物,同一个人,同一句话,甚至同一个字的不同解释中。尽可能全面客观地描述这个多面体的不同侧面,是历史学家特别是思
想史家的任务。与此不同,我要指出我的思想理论主张可以从中外几千年的文明中找到渊源启示或蛛丝马迹。这既是为了学术诚实和尊重先人,更是为了民族神魂的
衍续、自新、发扬与宏扩。于是,我笔下的先人遗言遗物必然有所选择倾斜,对它们的解释也必然有所选择倾斜。

  中国人很幸运,有千百年来先人留下的典籍遗物,从中可以找到民族神魂的深根远渊。但千万不要躺在遗物上坐享其成,而不愿付出劳动。前人栽树,后
人乘凉,但后人也必须浇水、除虫、修枝、抚伤甚至迁移,否则再粗壮的大树也难存活,更难发达。要让“理论”这棵大树存活发达,后人的任务就更重――先人不
可能借助今人惯用的概念划分或语言符号,再加上甲骨契字、金文铸字、竹简刻字、毛笔写字的繁琐耗时,迫使古人使用简约的文字;言简,则意义往往模糊;于
是,如果没有后人经常的、创造性的解释和再解释,前人的遗言遗物就会变成没有意义的杂物甚至废物,民族神魂就会枯萎消亡。

  这就要求后人经常迫使自己回到古代,借助对人性和社会的不断加深的理解,重新探寻古人为什么说了那些话,做了那些事;然后想一想,假如让古人转世复活,让他们拥有今天的概念划分和语言符号,他们会如何表述同样的意思?

  这儿用一个美国的例子来帮助说明。美国二百多年前的法律中规定了陆军、海军和民防军[29]的地位、任务和权益。但是,近一百年来美国又出现了
空军和登陆军[30],于是有争议:文字上只涉及三个传统军种的法律,是否适用于两个新的军种?美国最高法院的判决做出了肯定的回答。有人说这个判决错
了,因为“陆军、海军和民防军”显然排除了空军和登陆军。我们说这个判决正确。因为二百多年前陆军、海军和民防军代表了“武装力量”的全部内涵,而从今天
已知的史实看,当年的立法者罗列陆军、海军和民防军这三个军种,其目的很可能就是指称整个“武装力量”。当时没有“空军”和“登陆军”的概念,不可能把这
两个军种列入法律条文。但不列入不等于故意排除。而是恰恰相反。假想这些立法者复活于今日,他们一定会用现代语言来表述同样的意思,而这个“现代语言”很
可能是“所有武装力量”或“陆军、海军、空军、登陆军和民防军”。因而,这些法律应当适用于现代所有五个军种。

  如果用一个时间点上的概念和语词孤立地解读法律,会觉得上述判决违背了法律的文字。但若把法律放到概念和语义的变化中考察,就可能得出相反的结论:上述判决最有可能接近于法律的原意。

  以上我反复使用“可能”、“很可能”,是要说明,任何一种解释,都只是许多种解释中的一种,都必须经受别人的质疑、批评、辩驳、赞扬或修正,必须经受意见市场上其他各种解释的挑战和竞争,必须准备在竞争中修正、自新和发展。

  对于中国的典籍图腾,我们也应该采取类似的态度,经常进行实事求是的,与时俱进的和创造性的再解释。

  3.结论

  有些中国人发誓“绝不搞”的“西方的三权分立那一套”,其实是一个虚概念、空概念。世界上并没有“三权分立”,而只有“三权分工”;“三权分
工”并不专属于西方,更不专属于美国,也不专属于世界上的任何一方或一国;它是包括中华民族在内的全人类的共同财产。它过去的萌芽和成长曾有中国人的贡
献,它今后的发展和进步也是中国人的责任。

  三权分工不分立,不姓东也不姓西。

  [1]作者是香港浸会大学传理学院讲座教授、复旦大学新闻学院长江学者讲座教授、美国北卡大学传播学院荣休教授,著有《选举的困境》四川人民出版社2008年1月增订版。2009年电子版见http://www.chinaelections.org/newsinfo.asp?newsid=160112。本文的主要观点曾在《选举的困境》2003年第一版第一章第二节中提出。鉴于学界政界继续广泛使用“西方的三权分立”这一错误概念,作者修订电子版第一章第二节而成此文。

  [2]参见〈吴邦国:绝不搞多党轮流执政、三权分立〉2009年3月9日,载于〖搜狐新闻〗,http://news.sohu.com/20090309/n262685092.shtml。

  [3]three branches of the government

  [4]英语parliament一词在中文中有“议会”、“议院”、“国会”等多种译法。从parliament在西方各国的政治制度中的功能
而言,“议会”与“议院”的译法明显地涵盖过窄。在君主制时代,各国的parliament确曾只能“议”而没有多大实权,曾是名副其实的“议会”。但在
今天,各国的parliament的最大功能是制定法律。从这个意义上说,最为确切的翻译当为“立法院”或“立法会”。但是,由于未见有其他译者使用这两
种译法,本文使用“国会”这一词来代表美国联邦参众两院及其他国家的parliament.

  [5]State

  [6]County

  [7]《选举的困境》第三章第八节、第十四章第十六节指出,“多数议决”、“少数服从多数”应被代之以“全体议决”、“部分服从全体”,因为后者更近于完美的平等和民主。

  [8]“定和”在英语中被表述为zerosum,常被误译为“零和”。参见《选举的困境》第十一章第五节。

  [9]参见林尚立:《当代中国政治形态研究》。天津人民出版社,2000年1月第1版。183-189页。又见李伯钧:〈中国为什么不实行“三
权分立”〉,载于《人民日报(海外版)》2000年6月16日,第4版。又见辞海编辑委员会编:《辞海,1979年版,缩印本》,上海:上海辞书出版社
1980年8月第1版,第20页,“三权分立”条。

  [10]即372-289BC。关于“零前”的概念,见赵心树:〈离开基督建公元〉,载于(山东大学)《文史哲》2002年第4期(总第271
期),第125-130页。又见赵心树:〈2000究竟属于旧千年还是新千年?--松脱基督的束缚,建立真正的公元〉,载于网刊〖世纪中国·世纪周刊·观
察与思考〗,2001年1月12日,http://www.csdn.net.cn/century/zhoukan/guanchayusikao
/0101/0101121007.htm。

  [11]《孟子·尽心上》。

  [12]参见蔡希勤主编:《孟子的故事》北京,华语教学出版社,2002年第1版,168-169页。

  [13]即645BC。关于“零前”的概念,见赵心树:〈离开基督建公元〉,载于(山东大学)《文史哲》2002年第4期(总第271期),第
125-130页。又见赵心树:〈2000究竟属于旧千年还是新千年?--松脱基督的束缚,建立真正的公元〉,载于网刊〖世纪中国·世纪周刊·观察与思
考〗,2001年1月12日上网,http://www.csdn.net.cn/century/zhoukan/guanchayusikao
/0101/0101121007.htm。

  [14]《商君书·慎法第二十五》,见(章诗同注)《商君书》,上海:上海人民出版社,1974年5月第1版,第78页。

  [15]即645BC。关于“零前”的概念,见赵心树:〈离开基督建公元〉,载于(山东大学)《文史哲》2002年第4期(总第271期),第
125-130页。又见赵心树:〈2000究竟属于旧千年还是新千年?--松脱基督的束缚,建立真正的公元〉,载于网刊〖世纪中国·世纪周刊·观察与思
考〗,2001年1月12日上网,http://www.csdn.net.cn/century/zhoukan/guanchayusikao
/0101/0101121007.htm。

  [16]《慎子·君人》,转引自蔡德贵:《中国哲学流行曲》济南:山东人民出版社,2000年11月第1版,第122页。

  [17]《韩非子·用人》,《慎子·威德》。

  [18]引自《慎子·威德》。

  [19]参见蔡希勤主编:《孟子的故事》北京,华语教学出版社,2002年第1版,168-169页。

  [20]参见王人博:〈一个最低限度的法治概念——对中国法家思想的现代阐释〉,载于《法学论坛》,2003年第1期。

  [21]引自《慎子·威德》。

  [22]《管子·任法》)

  [23]《管子·君臣下》)

  [24]《慎子·逸闻》。

  [25]参见〈七千年历史从这里打开-彭祖墩考古有惊人发现三个千古之谜有待破解〉2005年1月27日载于〖吴氏在线〗网站http://qdnyj.gov.cn/wu/Article_Show.asp?ArticleID=480,2005年2月27日下载。

  [26]参见贾文超:〈西周青铜牛鼎的流失〉,2005年1月13日载于〖中国人民政治协商会议全国委员会办公厅〗网站http://www.cppcc.gov.cn/rmzxb/bczk/200501130062.htm,2005年2月27日下载。

  [27]参见安德天:〈话说后土祠·同中华民族同步发展的祀地史〉载于〖关公故里·后土祠〗[http://www.gggl.gov.cn/whly/fjms/shidajingqu/houtuci/8.htm,2005年2月27日下载。

  [28]载于《史记·武帝纪》。

  [29]民防军是我对National Guards的汉译。这个词常被译为“国民卫队”,其实是与陆、海、空及登陆军平行的一个军种。其指挥权由各州州长与联邦总统掌握。

  [30]“登陆军”是我对Marine的汉译。这个词通常被译为“海军陆战队”,使许多初学者误以为这是海军的一部分。实际上,这是与陆军、海
军、空军平行的一个军种,其成立之初的主要特点是通过海运机动从事登陆作战,故有“登陆军”的译法。另可考虑“海运陆军”、“海陆军”和“海外军”等译
法。



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